EL ATRASO (exposición)
Definición
Organización procesal, legal y ejecutiva de un sistema de liquidación del patrimonio que otorga al deudor (comerciante) espera para el cumplimiento de sus obligaciones, solo se le concibe al comerciante honrado, deudor de buena fe, que ha cumplido con sus obligaciones de prudencia y de orden, con activo positivamente superior a su pasivo, siempre que las causas de la crisis que lo afectan, se deban a circunstancias imprevistas o excusables (ajenas a su voluntad), apreciadas como temporales y subsanables mediante dicha moratoria, lo cual tiende a evitar la quiebra bajo la vigilancia del tribunal y de los acreedores. Intervienen fundamentalmente, el deudor el tribunal y los acreedores, estos últimos individualmente, a veces y otras, a través de comisiones.
PRESUPUESTOS PROCESALES
Como se ha dicho anteriormente el proceso de atraso se refiere al retardo en el cumplimiento de las obligaciones comerciales debido a sucesos imprevistos, y que de acuerdo a la situacion en que se encuentre se otorgs o no a un comerciante, como lo estipula el Código de Comercio: "Atribuye la cualidad de comerciante a las personas jurídicas individuales que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual (Art. 10). Declara igualmente comerciantes a las personas jurídicas colectivas, sociedades colectivas, sociedades mercantiles, regulares o irregulares, de cualquier tipo que ellos sean. El comerciante individual tiene capacidad para contratar u obligarse y habitualidad en el ejercicio de actividades mercantiles, en la verificación de actos de comercio objetivos (Art. 2 y 10 del Cco). Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre caracter mercantil, cualquiera que sea su objeto salvo que se dediquen exclusivamente a explotación agrícola y pecuaria y siguientes del código de comercio por el hecho de su constitución consideradas comerciales.
Cesación de Pagos
En el atraso es de prorroga y no de carácter tan definitivo como en la quiebra. se caracteriza por ser provisional y superable mediante la espera impuesta a los acreedores y la intervencion del tribunal, y de estos mismos para actuar en la comisión de vigilancia, administración y funcionamiento del patrimonio del deudor, cuyo activo es realmente superior al pasivo.
Cesacion de pagos y otros aspectos del estado de atraso en nuestra doctrina
En este caso se refiere a la insolvencia, la misma significa ña superioridad del pasivo sobre el activo, si exixtiere el comerciante no tendrá derecho al estado de atraso, la contradicción reside en que, el comerciante que solicita e estado de atraso es porque en definitiva es insolvente, siendo esta afirmación válida hasta para aquellos que tengan activos superiores a sus pasivos.
Prueba de la Cesación de Pagos
En el proceso de atraso para que le sea otorgado este, al deudor debe tener pruebas contundentes que convenzan al tribunal de su falta de numerario, al principio solo serviria con la opinión de sus acreedores, sin embargo, estos pueden alegar que posee numerario suficiente para el pago de sus deudas es por ello que acude a las pruebas escritas antes mencionadas.
Causas de la falta de Numerario
en general, ocurre por faltas ajenas a la actitud del comerciante, la ley establece: "Se debe a sucesos imprevistos y xcusables, es decir, no se consideran por culpa, impericia e imprevisión del comerciante. la diferencia entre imprevisto e imprevisible, lo imprevisto es subjetivo, lo imprevisible objetivo. Lo imprevisto mira hacia el pasado, lo imprevisible al futuro. La realidad es pus basta con que existan causas que justifiquen la falta de numerario para que el tribunal quien tiene la potestad de declarar el estado de atraso, considerando que tiene la capacidad el comerciante de recuperarse de su actual estado le otrogue el mismo.
Iniciación del Proceso
Petición: Debe hacerse por escrito firmada y dirigida por el deudor ante el Tribunal competente para que le conceda el stado de atraso y por consiguiente la liquidación amigable de sus negocios dentro de un plazo que no exceda de 12 meses.
Forma de la Petición: Debe contener como mínimo: identificación completa y precisa del peticionario, es decir su nombre apellido, domicilio, representación judicial por un abogado. debe ser hecha en forma regular, es decir, especificar claramente y sin contradicciones sus fines y guiarse por lo que establece la ley, de lo contrario si resulta inadmisible, debe suponer que le seguirá la declaratoria de quiebra. Cabe destacar, que si el error fue por ejemplo, que el comerciante posee un activo igual o inferior al pasivo, y aún siendo superior no alcanza a cubrir sus deudas, se procede inmediatamente a la quiebra.
Representación de la Petición: La hace directamente el deudor o por medio de un mandatario. Si es hecha por este último, debe tener un poder que especifique plenamente la solicitud de lo contrario si resultare inadmisible podrá ocasionar graves consecuencias irreparables, tal es el caso de la quiebra (Art. 911 Cco). A menos que este poder de al mandatario total y absoluta disposición sobre el patrimonio del comerciante, es más que sificiente para proceder al etado de atraso.
Quienes pueden efectuarla
Comerciante Retirado: Este tipo de comerciante por el hecho de serlo es más probable que se le declare en estado de quiebra que de otra forma según el Art 930 del Código de Comercio.
Heredero Comerciante fallecido: Existen dos casos: El primero si los herederos han asumido la actitud de comerciantes desde hace algun tiempo asumen la titularidad de la empresa, no tendrían porque pedir el beneficio del estado de atraso por su causante difunto. El segundo si los herederos no se convierten en comerciantes,´pueden solicitar, en representación de su causante difunto, y para proteger su patrimonio de una posible quiebra el estado de atraso.
Menor Comerciante: El menor emancipado autorizado para comerciar puede actuar por si mismo solicitando el estado de atraso aún sin que su curador este enterado de este hecho, por el hecho de que se consideran mayores en el momento en que hagan uso de esta autorización para ejercer el comercio.
Acreedores: En ningún momentopuede ser concebido a uno, varios o la totalidad de estos, este es un dercho reservado única y exclusivamente al deudor, solo el es capaz y debe responder el mismo por sus obligaciones.
Retiro de la Solicitud. Desistimiento: El deudor puede solicitar y retirar la solicitud cuando lo desee. si desiste de inmediato el Tribunal podrá declarar la quiebra, en vista de la confesión de la cesación d pagos denotada en la solicitud. Esto dependerá, de lo que el comerciante diga cual fue su error, si fue por ejemplo que su activo es superior al pasivo y aún asi no alcanza a cubrir por lo menos el 66% de la deuda se entederá que debe solicitar la quiebra.
Plazo para hacer la Solicitud: La ley a diferencia de la quiebra no impone límite para declarar el estado de atraso, sin embargo cabe destacar: Si son lo herederos del comerciante quienes solicitan el estado de atraso en nombre del mismo, no fija límite, porque no es indispensable, y si lo hicieren, según Carlos Morales debe ser dentro de los tres meses siguientes de la muerte del comerciante, esto lo establece el Art 929 del Cco. Si es menor de edad, bajo tutela que llegue a ser propietario por donación herencia o legado de una empresa mercantil, se actua según el art. 369 del C.C. y 13 del Cco el tutor decide por el menor, si se encontrare en crisis debe entrar en liquidación, para que no resulte en quiebra la petición debe hacerse mediante el estado de atraso.
Tema 1. El Derecho Mercantil.
Concepto:
La materia mercantil ha diferencia de lo que históricamente ha sido, actualmente constituye en cierto sentido, una actividad común para todo tipo de ciudadano. Cualquier tipo de persona, puede ejercer el comercio o estar directa o indirectamente vinculado a él.
El derecho se divide en natural y positivo; este último a su vez se sub - divide en público y privado; el privado tiene a su vez dos ramas que son el dercho civil y el mercantil.El hecho social: "Un contrato".hermenéutica: ejercicio intelectual de recreación. Proceso de interpretacion de los hechos que ya existen.Caracteristicas:- Universalidad: Todo acto que implique ganancia económica.
- Caracter consuetudinario.
- La celeridad: Manera rápida de hacer transacción.
- El crédito: Es la base de la vida de los negocios. Dentro del comercio es sinónimo de confianza.
Fuentes del Derecho Mercantil.
- La Ley.
- La Costumbre Mercantil.
- El Derecho Civil.
Obligación de hacer y obligación de dar
contrato de sociedad: definición, código civil y código de comercio.
Principios generales del derecho.
Son todos aquellos que recogen las nociones comúnes que representan ideas fundamentales de un sistema jurídico en una época determinada, y "algunos de ellos pueden considerarse de aplicación universal dentro de un grupo de paises de la misma civilización" se crean para un derecho en particular porque tienen que aplicarse para darle solucion al caso planteado.
Relación del Derecho Mercantil con otras ramas.
Con las ciencias jurídicas: El derecho mercantil debe tomar del derecho civil en una forma continuada y permanente, los principios doctrinarios, legales y orientar así de una forma más amplia sus principios.
Con el derecho administrativo: Ejerce la función fiscalizadora en la constitución de compañias anónimas, en lo que se refiere a ciertas actividades comerciales entre otros.
Con el derecho tributario: Financiero y fiscal, se encarga del estudio del aspecto jurídico de la actividad financiera del estado en sus múltiples manifestaciones, organización económica, gastos y egresos del estado. El derecho fiscal la rama del derecho financiero que regula las relaciones entre el erario público y los contribuyentes a través del impuesto de acuerdo a la clase de sujeto y objeto de su actividad.
Con el derecho penal: El derecho mercantil se relaciona con el derecho penal, ya que establece la pena para todo aquel que cometa un delito en el ejercicio de determinadas actividades comerciales, por ejemplo, el delito tipificado de la emisión de cheques sin provisión de fondos, las quiebras culpables y fraudulentas, entre otros.
Con el derecho del trabajo: Las relaciones del derecho mercantil con el derecho del trabajo se manifiestan en la reglamentación que hace este derecho de los colaboradores y auxiliares del comerciante para proteger sus intereses tomando en cuenta la relación obrero patronal establecida entre el trabajador y el comerciante.
Con el derecho agrario: Las relaciones del derecho mercantil con el derecho agrario, se caracterizan principalmente para distinguir la diferencia de la actividad agrícola de la comercial art 5 código de comercio dice " No son actos de comercio, la compra de mercancia u otros efectos, para el uso o consumo del adquiriente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos. tampoco es acto de comercio la renta que el propietario, el labrador o el criador hagan de los productos del fundo que explotan.
Tema 2. Los actos de comercio
Relación comercial.
- Sujeto: El comerciante.
- Objeto: La actividad comercial.
- Causa: la finalidad de lucro: "Especulación del comerciante.
Productor - Mediador - Consumidor: Negocio Jurídico
Intensión de obtener una ganancia o beneficio por otro. Cambio de un bien por otro prestación de un servicio.
Concepto: Acto de comercio es aquel realizado mediante la interposición o la producción en el cambio de bienes o de servicios, determinando la circulacion de la riqueza y produciwndose generalmente una especulación con dicha actividad, y así mismo aquellos que de dicha actividad se originan. "Eli Saúl Barboza".
Alfredo Rocco: El acto de comercio es todo aquel que se ejecuta con un cambio indirecto, o todo acto de interposición en el cambio sea cual sea el objeto y forma de ese cambio.
- Acto de comercio en sentido absoluto.
- Acto de comercio en sentido relativo:
- Atendiendo a la intención de las partes.
- En atención a las causas que los determinan.
- Atendiendo al sujeto que lo realiza.
Las categorias utilizadas por Rocco son las siguientes:
- Actos de comercio por su naturaleza intrinseca. (actos de comercio constitutivos):
a.- Actos de interposición en el cambio de mercaderías o de títulos (ord. 1 y 2 del art 2 del c. c.).
b.- Actos de interposicion en el cambio de dinero a crédito (operaciones de banco; ord 14 art 2 Co de co).
c.- Actos de interposición en el cambio de trabajo para los fines de producción (empresa, ord 5, 6, 7, 8, 10 y 11 art 2 Co de co).
d.- Actos de interposición en el cambio de riesgo (seguros, ord 12 art 2 Co de co).
2.- A.- Actos declarados directamente comerciales por la Ley en virtud de su normal conexión con una actividad mercantil: ord 15, art 2 (mediación Mercantil) ord 10 "Depósito comercial y el cheque.
Ord 6 art 2 seguro de cosas.
Ord 7 art 2 la letra de cambio.
Ord 3 art 2 La compra y la venta de un establecimiento de comercio y las acciones u cuotas de una sociedad mercantil.
Ord 17, 18, 19, 20, 21 y 22 por razones históricas y practicas y por estar normalmente relacionados por un objeto o negocio comercial.
B.- Actos cuya conexión con una actividad comercial se presume (todos los actos realizados por un comerciante) art 3 del Co de co.
Tema 3. La empresa y el Código de comercio.
Las menciones en el art 2 del código de comercio venezolano ord (5, 6, 7, 8, 10 y 11) corresponde a la concepción teórica del caracter económico.
En este sentido debe inerpretarse que la empresa es el ejercicio profesional de una actividad organizada. En nuestro derecho positivo la empresa no es utiliada como criterio de comercialidad, la noción de empresa usada por el legislador venezolano es la misma que empleó el codificador francés, una noción que integra el criterio de mercantilidad de la época, conjunto de actos aislados y una actividad organizada.
Elementos que reputan a un comerciante.
Son comerciantes quienes ejercen profesionalmente en nombre propio y con fines de lucro actos de comercio para ello deben reunir las siguientes caracteristicas.
a.- Capacidad de ejercicio de los actos que la ley considera comerciales.
b.- Realización habitual de esa actividad.
c.- Ejercicio en nombre propio
¿Quienes pueden ser comerciantes?
Toda prsona natural o jurídica salvo disposición en contrato de la ley. Es una garantía constitucional que toda persona pueda dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia sin más limitaciones que las que establece la ley y la constitución.
Prohibiciones para ejercer el comercio.
Existen prohibiciones de dos clases:
a.- De derecho público: Se refiere a los funcionarios públicos al servicio del estado, no pueden celebrar o negociar contrato alguno, con él, ni por si, ni por medio de otra persona.
b.- De derecho privado: Estas están establecidas en el código de comercio y en algunas claúsulas estatuarias de determinada sociedad.
El empresario
Realiza actos de comercio como profesión habitual u ordinaria, el tráfico mercantil no es cosa distinta a organizar los elementos necesarios para la prducción de bienes o de servicios para el mercado.
Partiendo de los actos de comercio.
La diferencia esencial reside en el hecho que la moderna concepción de empresa esta más cerca de la realidad económica (parte de la idea de empresa cuya organización y complejidad supone actos repetidos).
El código de comercio venezolano utiliza el término comerciante en sentido genérico para referirse a una categoría equivalente a la del empresario por tal razón cuando define al comerciante está en realidad caracterizando al empresario y englobando esta definición no solo al comerciante en sentido estricto sino a los industriales, banqueros, aseguradores, transportistas, conductores entre otros. Las disposiciones legales a las que se refiere al comerciante, en consecuencia deben ser entendidas como normas que atañen a los empresarios.
Obligaciones legales de los comerciantes.
Aquellas establecidas en la ley mercantil (códogo de comercio y leyes especiales) para todo comerciante, y cuyo incumplimiento le ocasiona una situación irregular a su comportamiento jurídico. El comerciante por el hecho de serlo, debe cumplir fundamentalmente con dos obligaciones:
a.- La inscripción en el registro de comercio de ciertos documentos expresamente señalados en la ley.
b.- La de llevar la contabilidad.
